原标题：《公安机关办理行政案件程序规定释义予实务指南（2021版）》关于证据的实务解答

  1．根据新修订的 《行政处罚法》，电子监控记录的证据什么情形下不能作为行政处罚的证据？

  新修订的 《行政处罚法》对电子技术监控记录的证据适用规则作了特别规定。该法第 41 条第1、2款规定：“行政机关按照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合规定标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是不是满足要求；未经审核或者经审核不符合标准要求的，不得作为行政处罚的证据。”根据这一规定，对电子监控记录的证据有下列情形之一的，不能作为行政处罚的证据：一是电子技术监控设备未经法制和技术审核的；二是电子技术监控设备不符合标准，设置不合理、标志不明显，设置地点未向社会公布的；三是电子技术监控设备记录的违法事实不真实、清晰、完整、准确的；四是电子技术监控设备记录的违法事实未经审核或者经审核不符合标准要求的。

  2．勘验笔录和现场笔录有什么区别？公安机关人民警察办理行政案件是否都必须制作现场笔录？

  勘验笔录和现场笔录的主要区别有：第一，制作时间不同。勘验笔录是对勘验情况的书面记载。勘验是一种比较正式和专业的活动，一般不要求在案发现场当场进行；现场笔录一般在案发现场当场制作。第二，目的不同。制作勘验笔录的目的在于及时提取与案件有关的证据材料，判断案件性质，确定调查方向和范围；制作现场笔录的主要目的是记录现场情况，固定证据。第三，反映的内容不同。勘验笔录反映静态的客观情况，勘验要对有关的现场和特定的物品已存在的状况进行勘查、检验、测量、绘图、拍照；现场笔录反映笔录制作当时的情况，一般为动态的事实，现场笔录可以包括询问有关人员的记录，而勘验笔录不包括这些内容。

  现场笔录作为 《行政诉讼法》规定的证据种类之一，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称 《行政强制法》）有关实施行政强制措施的程序中也明确要求 “制作现场笔录”，因此有必要在《程序规定》中明确。现场笔录的形式和内容应当比较灵活，便于民警当场制作。制作现场笔录时，应当写明时间、地点、现场概况、民警在现场开展工作的情况、当事人及现场人员等情况，实施行政强制措施时制作现场笔录的，还应当记录民警告知当事人采取行政强制措施的理由、证据以及当事人依法享有的权利、救济途径，并听取其陈述和申辩的情况。

  鉴于目前的法律、法规没有关于电子证据概念的明确规定，公安机关在办理行政案件时可以参照适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题》的规定》第1条规定，“电子数据是案件发生过程中形成据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客、明友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息，（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息：（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息：（四）文档、图片、音视频，数字证书、计算机程序等电子文件。以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的证据，不属于电子数据。”对上述规定的把握要注意以下几个方面：一是不能简单以载体来区分证据类型，以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及违法嫌疑人陈述和辩解等证据，不属于电 子数据。三是目前对于如何科学划分电子数据与其他类型证据的界限存在不同认识，有些证据可能兼具两种证据的特征，在取证程序要求上也要兼顾两种证据的取证要求。例如，以模拟信号存储的磁带、录像带等音视频属于视听资料不存在争议，但对于以数字化形式存储的音视频则既要考虑其视听资料的特征，也要考虑其电子数据的特征。对于以电子数据形式录制的询问录像，不仅要考虑录像的提取、保管、移送等是否符合相应要求，还要考虑询问的主体、方法、程序等是否法律规定。三是对不同类型的电子数据的取证程序要求可能存在差别。例如，对于通信信息的收集、提取可能涉及技术侦查措施，应当符合法定条件并经过严格的批准手续。

  行政案件电子数据的审查可以参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的有关规定。该规定第2条规定了收集、审查判断电子数据的原则性要求，即“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、容观、及时地收集、提取电子数据：人民检察院、人民法院应当国绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据”。该规定第四部分对审查与判断电 子数据的具体要求作了规定，其中，第22系规定：对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：（一）是否移送原始存储介质;在原始存储介质无达封存、不便移动时时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情況：（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；（三）电子数据的吸收集、提取过程是否可以重现：（四）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明，(五）电子数据的完整性是否可以保证。“第23 条规定：“对电 子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：(一）审查原始存储介质的扣押封存状态：（二）审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；(三）比对电子数据完整性校验值：(四）与备份的电子数据进行比较;(五）审查冻结后的访问操作日志：(六）其他方法。”第24 条规定：“对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（一）收集、提取电子数据是否由三名以上侦查人员进行取证方法是否符合相关技术标准；(二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的是否注明原因，对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；(三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；(四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查：无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。”第25 条规定：“认定犯罪嫌疑人、被告人的网络年份与现实身份的同一性，可以通过核查相关IP 地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。认定犯罪嫌疑人，被告人与存储介质的关联性，可以通过核查相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。” 第26 条规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对电子数据鉴定意见有异议，可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证。人民法院认为鉴定人与必要出庭作证的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见。”第27条规定：“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的：（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。”第28 条规定：“电子数据具有以下情形之一的，不得作为定案的根据：（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；(三）其他无法保证电子数据真实性的情形。

  ---来源于：《公安机关办理行政案件程序规定释义与实务指南（2021版）》第44-47页，中国民主法制出版社！返回搜狐，查看更多